Baptiste Coulmont

Dans un numéro récent du Monde, à la question “Faut-il ouvrir le mariage aux couples de même sexe ?”, Catherine Labrusse-Riou, professeure de droit à l’université Paris-I, répond :

J’y suis opposée, comme juriste et comme citoyenne. Les tribunaux appelés à statuer sur le mariage homosexuel de Bègles l’ont annulé sur le fondement du code civil et de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans toutes les sociétés, depuis des millénaires, le mariage est un contrat destiné à sceller l’alliance de l’homme et de la femme. De plus, il n’y a pas d’injustice à exclure les homosexuels du mariage parce qu’ils sont libres de vivre en communauté de vie organisée. L’indifférenciation des sexes dans le mariage repose sur une conception abstraite de l’égalité qui ne vaut pas pour le mariage : l’égalité des époux a été acquise à partir des années 1960 mais cette révolution silencieuse suppose justement la différence des sexes. Je crois que la consécration du mariage homosexuel serait de nature, à terme, à remettre en cause la structure même du droit de la famille basée sur la différence généalogique des lignes paternelle et maternelle. La déstructuration des institutions civiles de la famille me paraît dangereuse.
En tant que citoyenne, je me demande si le mariage homosexuel est exempt de risques politiques et sociaux affectant la conception de la République. En 1792, le mariage civil a réalisé l’unité des Français malgré leurs différences religieuses : ce fut un facteur de paix sociale. Si le mariage homosexuel était consacré par la loi, les grandes religions dotées d’un droit de la famille – catholique, juive, musulmane – pourraient demander que le mariage civil ne soit plus un préalable nécessaire à la célébration religieuse. Il y a là un risque de retour de l’autorité des droits religieux et de repli communautariste.
source : LE MONDE, édition du 11.04.07

Je passerai sur le “dans toutes les sociétés, depuis des millénaires…”
M’intéresse particulièrement le passage que j’ai souligné, parce qu’il relie plusieurs thèmes qui me sont chers : des questions de droit, de religion, d’homosexualité et de mariage. La professeure Labrusse-Riou commence par lier, assez étrangement, République et mariage civil. La Constitution de 1791, qui instaure une monarchie constitutionnelle, déclare (titre 2, article 7) que “La loi ne considère le mariage que comme contrat civil.” Mais plus concrètement, la loi du 20 septembre 1792 “qui détermine le mode de constater l’état civil des citoyens” va préciser qui marie (et qui épouse qui : l’âge minimal, pour les filles, est treize ans…). [La République est proclamée le 23 septembre]
Dire que “ce fut un facteur de paix sociale” est un peu anachronique : le début des années 1790 est aussi une période de fracture de l’Eglise catholique, sommée d’accepter la “constitution civile du clergé”… Les “mariages sans Dieu” ne furent pas facilement acceptés.
L’inscription de longue durée du mariage civil n’est cependant pas un acte républicain, sauf à faire du Premier Consul l’incarnation de la République… Le caractère civil du mariage est imposé à l’Eglise catholique romaine dans un des “articles organiques” [i.e. “qui organisent”] du Concordat. L’article 54 précise que les curés “ne donneront la bénédiction nuptiale qu’à ceux qui justifieront, en bonne et due forme, avoir contracté mariage devant l’officier civil”. Autant le Concordat a été négocié avec le pape de l’époque (Pie VII), autant les articles organiques ne le furent. Dans le cadre des “cultes reconnus”, un régime qui court de 1802 à 1905, le mariage civil est donc nécessaire avant que des semi-fonctionnaires (le clergé catholique, protestant puis juif) puissent célébrer le mariage religieux. Ce régime a tenu indépendemment du régime politique — Consulat, Empires, Monarchies, République… — et il serait anachronique donc de considérer simplement le mariage civil comme lié à la “laïcité” (même s’il laïcise incontestablement) ou à la République.
Le Code civil de 1804 précise aussi les conditions pratiques du mariage. Le code pénal de 1810 prévoit même des peines pour le clergé qui célèbrerait des mariages religieux sans avoir vérifié l’état matrimonial des époux :

ARTICLE 199.
Tout ministre d’un culte qui procédera aux cérémonies religieuses d’un mariage, sans qu’il lui ait été justifié d’un acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l’état civil, sera, pour la première fois, puni d’une amende de seize francs à cent francs.
ARTICLE 200.
En cas de nouvelles contraventions de l’espèce exprimée en l’article précédent, le ministre du culte qui les aura commises, sera puni, savoir,
Pour la première récidive, d’un emprisonnement de deux à cinq ans ;
Et pour la seconde, de la déportation.
source : Code pénal de 1810, Livre 3, Titre premier, chapitre 3, section 3, paragraphe premier

On reconnaîtra ici aisément que la déportation est peut-être une peine un peu forte pour un curé résistant à l’emprise du pouvoir séculier sur des prérogatives religieuses… Mais il faut prendre cela comme un signe que l’instauration du mariage civil, loin d’avoir miraculeusement assuré la “paix sociale”, avait besoin des forces de polices pour s’incarner concrètement dans les comportements des Français.

Ce qui semblait « logique » dans le contexte où les ministres du culte étaient des quasi-fonctionnaires est interrogé au moment de la séparation de l’Eglise et de l’Etat, en 1905. Mais les articles 199 et 200 restent en vigueur. En 1945, l’amende est actualisée (Ordonnance du général De Gaulle du 4 Octobre 1945) et perdure jusqu’en 1994, au moment où la peine est adoucie : l’emprisonnement maximum est réduit à six mois. Aujourd’hui le texte est rédigé ainsi :

Code Pénal, Article 433-21
(Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002)
Tout ministre d’un culte qui procédera, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage sans que ne lui ait été justifié l’acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l’état civil sera puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende.

Ces possibilités de condamnation n’ont pas été souvent contestées. Au cours du XXe siècle, quelques prêtres et au moins un évêque ont été jugés pour y avoir contrevenu (en 1906, 1923 et 1976). Mais cela ne signifie pas qu’elles n’aient jamais été contestées, au contraire. Pour reprendre l’expression de Labrusse-Riou, “les grandes religions dotées d’un droit de la famille” n’ont pas toujours accepté l’état du droit séculier de la famille : demandez-donc au Pape si le mariage est un contrat civil. Le divorce — établi en France, de manière définitive jusqu’à présent, par la République, en 1884 — est par tout autant fortement critiqué par l’Eglise romaine.
L’idée que les revendications d’égalité devant le droit séculier devraient être ignorées sous prétexte que des religions — aussi “grandes” soient-elles — auraient elles-aussi des revendications est ridicule (et pourrait apparaître comme la reconnaissance institutionnelles de “communautés” dans la “République”). Surtout quand le point en discussion est “demander que le mariage civil ne soit plus un préalable nécessaire à la célébration religieuse”… Dans un régime de séparation, l’on pourrait s’attendre à ce que les actes religieux n’aient aucune valeur pour l’Etat… et que ce dernier n’impose pas de test au clergé. Le mariage est dans cet exemple un cas particulier : il n’est pas imposé à l’Eglise qui baptise de vérifier que l’enfant a bien été déclaré à l’état civil, ni, lors des obsèques, que la mort a bien été constatée. Le mariage semble être dans une situation particulière, comme point de contact entre sphères séculières et religieuses, mais cette situation n’est pas particulière à la France [une situation inversée existe aux Etats-Unis, par exemple, où la séparation des Eglises et de l’Etat s’accommode de clergé agent of the state quand ils marient].
Catherine Labrusse-Riou, en mobilisant sur le champ des débats politiques “République”, menace de “repli communautariste”, “paix sociale”… déploie de merveilleux épouvantails, qui ne résistent pas aux moineaux de la contextualisation.

J’ai essayé de suivre les débats au Sénat autour de l’Article 3-ter de la loi sur la protection de l’enfance, qui interdit l’installation les magasins vendant des “objets à caractère pornographique” (c’est à dire des “sex toys”) à moins de 200 mètres des établissements scolaires. Voici l’extrait des débats. Attention, c’est court (cela commence par la discussion de l’article 3-bis et ensuite celle qui nous intéresse, l’article 3-ter) :

Le débat au format Quicktime
Pour en savoir plus sur cette loi, c’est ici : “Interdire les magasins à sex-toys”.

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pour en savoir plus

Comme vous le savez, si vous êtes des lecteurs attentifs de ce blog, j’ai suivi depuis juillet la tentative de plusieurs parlementaires de faire passer une nouvelle loi visant à interdire les sex-shops. La commission des affaires sociales du sénat vient de préciser la portée de cet amendement à la loi sur la protection des mineurs (protection de l’enfance, officiellement) : il s’agit d’interdire les magasins vendant des “sex toys”.
Mais expliquons les choses dans le détail.
L’article 99 de la loi du 30 juillet 1987, depuis vingt ans, était rédigée ainsi :

LOI n°87-588 du 30 juillet 1987, Article 99
Modifié par Loi n°92-1336 du 16 décembre 1992 art. 284 (JORF 23 décembre 1992 en vigueur le 1er mars 1994).
Est interdite l’installation, à moins de cent mètres d’un établissement d’enseignement maternel, primaire ou secondaire, d’un établissement dont l’activité principale est la vente ou la mise à disposition au public de publications dont la vente aux mineurs de dix-huit ans est prohibée. L’infraction au présent article est punie de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 F d’amende.
Pour cette infraction, les associations de parents d’élèves régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile.

Plusieurs points sont importants dans ces deux paragraphes. Tout est basé sur les “publications interdites aux mineurs” (et c’est le ministère de l’intérieur qui interdit). Le caractère “principal” de l’activité de l’établissement est aussi important (les kiosques, ainsi, ne sont pas menacés). Enfin, les “associations de parents d’élèves” peuvent seules porter plainte.
Comment est rédigé la nouvelle loi ?

L’article 99 de la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social est ainsi rédigé :
« Est interdite l’installation, à moins de deux cents mètres d’un établissement d’enseignement, un établissement dont l’activité est la vente ou la mise à disposition du public d’objets à caractère pornographique. L’infraction au présent article est punie de deux ans d’emprisonnement et de trente mille euros d’amende.
« Sont passibles des mêmes peines les personnes qui favorisent ou tolèrent l’accès d’un mineur à un établissement où s’exerce l’une des activités visées au premier alinéa.
« Pour cette infraction, les associations de parents d’élèves, de jeunesse et de défense de l’enfance en danger, régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile. »

Les points importants sont les suivants : les “publications” ont disparu, mais les “objets à caractère pornographique” sont au centre. Un grand nombre d’associations peut désormais porter plainte. J’imagine que, parmi les “associations de jeunesse” l’on pourra trouver tout un tas de regroupements… puisqu’il n’y a a priori pas de critère officiel de définition.
Est-ce à dire que les députés et sénateurs s’inquiètent des sex-toys à proximité des écoles ? Réponse courte : oui !
Lisons, pour s’en convaincre, le Rapport n° 205 (2006-2007) de M. André LARDEUX, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 1er février 2007, que je vais décortiquer ci-dessous :

Article 3 ter (nouveau)
(article 99 de la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social)
Réglementation de l’installation des établissements vendant des objets à caractère pornographique
Objet : Cet article, introduit par l’Assemblée nationale, vise à rendre plus sévère l’interdiction d’installation des établissements vendant des objets pornographiques à proximité des établissements d’enseignement.

Ça, c’est le titre du paragraphe.

I – Le texte adopté par l’Assemblée nationale
L’article 99 de la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social prévoit une interdiction d’installation à moins de cent mètres des établissements scolaires pour les « sex-shops », ces derniers étant définis comme des « établissements dont l’activité principale est la vente ou la mise à disposition au public de publications dont la vente aux mineurs de dix- huit ans est prohibée ».
Cette définition comportait toutefois un défaut : en se fondant uniquement sur la vente de revues à caractère pornographique, elle ne permet pas de cerner l’activité réelle de ce type d’établissement. En effet, bien souvent, la vente de ce type de revues n’est pas leur activité principale car ils proposent également des vidéos ou encore des accessoires.

En effet, le sénateur Lardeux a raison, mais il ne précise pas que plusieurs décisions de justice ont passé outre : même s’il n’y avait pas comme caractère principal des publications interdites aux mineurs, la loi de 1987 s’est appliquée (à Rouen, Tribunal de Grande instance, ordonnance de référé du 17 juillet 2002, dossier n°02/00492 ; à Lyon, Tribunal de Grande instance, ordonnance de référé du 7 juin 2002, dossier n°02/01541 [plus d’infos ici])… Notamment parce qu’il y avait des cabines de projections pornographiques.

C’est la raison pour laquelle le présent article modifie la définition des établissements interdits d’installation à proximité des établissements scolaires, en visant non plus la vente de revues mais la vente d’objets à caractère pornographique, couramment appelés « sex-toys ». Cette nouvelle définition devrait empêcher les établissements de contourner l’interdiction, en arguant du caractère non majoritaire de leur activité de vente de revues. Elle permet également de lever le doute quant à l’inclusion ou non dans cette réglementation des kiosques et des libraires qui consacrent une partie de leur activité à la vente de revues érotiques. (je souligne)

Donc les sex-toys sont bien visés, explicitement, par cette loi. Et c’est peut-être la première fois que cette expression apparaît dans un texte parlementaire. J’entends ici les promoteurs de ces nouveaux magasins (Amours, délices et Orgues à Paris, Lilouplaisir à Montpellier, Rykiel Woman, Yoba, 1969… et autres, comme Les nuits blanches – sur myspace) dire que leurs sex-toys ne sont pas pornographiques… Ces échoppes avaient en effet choisi d’utiliser le terme “sex toy” plutôt que godemiché (ou gode ou godemichet…) ou vibromasseur (vibro…) afin d’ôter à ces gadgets leur caractère pornographique, afin de “faire sortir” ces objets des sex-shops et de les requalifier comme objets de plaisir. Apparemment, les députés et sénateurs ne sont pas au courant de cette volonté de distinction symbolique. En revanche, ni les oeuvres complètes de Mapplethorpe, ni le kiosque du quartier vendant Union ou Swing ne sont concernés… Les parlementaires mettent ici l’accent sur une définition changeante de la pornographie : leur but n’est pas vraiment de protéger les mineurs d’une exposition à la pornographie (sinon les kiosques et les librairies seraient visés), mais de les protéger de ce qu’ils appellent les “objets pornographiques”, qui seraient du ressort des sex-shops.

Par ailleurs, pour renforcer la protection des mineurs en la matière, cet article s’attache à rendre plus sévères ces conditions d’installation des sex-shops, en portant de cent à deux cents mètres le rayon d’interdiction d’installation pour ce type d’établissement.

J’ai montré, dans un billet récent, il y a une semaine, que cela faisait bien plus que “rendre plus sévères les conditions d’installation” : cela interdit en pratique ces établissements à Paris.

Enfin, si la peine encourue est inchangée (deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende), elle est étendue aux personnes qui favorisent ou tolèrent l’installation des ces établissements : les associations de protection de l’enfance, dont le texte précise par ailleurs qu’elle conservent le droit de se constituer partie civile pour ce type d’infraction, pourront se retourner contre un maire qui n’aurait rien mis en œuvre pour éviter l’installation ou faire fermer un établissement de ce type dans le périmètre d’exclusion d’un établissement scolaire. (je souligne)

Cela est fort intéressant, et pourrait conduire les pouvoirs politiques locaux à une action proactive, en essayant d’empêcher l’installation de tels magasins avant même que des associations portent plainte ! Certains maires avaient déjà commencé, comme à Houilles, cela va les conforter (Houilles, affaire complexe, première partie et deuxième partie).

II – La position de votre commission

L’on s’attend là, de la part du parlement, à un sursaut de bon sens…

Votre commission est naturellement favorable à toute mesure qui permet d’améliorer la protection des mineurs contre la pornographie.
Elle constate d’ailleurs que les dispositions de cet article complètent utilement celles de l’article 17 du projet de loi relatif à la prévention de la délinquance qui prévoit notamment une interdiction d’exposer à la vue du public des vidéos à caractère pornographique, sauf si le lieu où elles sont exposées est explicitement interdit aux mineurs.
Il convient toutefois de souligner que le présent article ne sera applicable qu’aux installations qui interviendront à compter de la publication de la loi. En effet, le principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère interdit aux juridictions répressives de faire application de ces dispositions aux établissements implantés dans la zone géographique désormais exclue, c’est-à-dire dans un rayon de cent à deux cents mètres des établissements scolaires.
Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d’adopter cet article sans modification.

Le principe de non-rétroactivité, dans ce projet, est sauvegardé (on a vu, il y a quelques années, des propositions de loi essayant de prévoir une indemnisation pour les sex-shops obligés de fermer). Tout laisse entendre, donc, que cette loi sera acceptée par le sénat la semaine prochaine…
Il sera très intéressant de voir quels seront les conséquences pour des magasins de gadgets ou de lingerie qui s’étaient mis, relativement récemment, à vendre des “sex-toys”. Il sera aussi intéressant d’essayer de repérer les répercussions médiatiques : l’action des élus du peuple apparaîtra-t-elle comme ridicule ou pleine de bon sens ?
 
Si vous avez lu jusqu’ici, alors vous serez certainement intéressé par Sex-shops, une histoire française, mon livre (sortie le 20 avril), écrit avec I. Roca Ortiz (une liste de diffusion existe, à laquelle vous pouvez vous inscrire).

Mon livre :
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Dans trois jours, la Commission des affaires sociales du Sénat examinera l’amendement au projet de loi sur la protection des mineurs interdisant l’installation des sex-shops à moins de 200m des établissements scolaires. J’ai eu l’occasion d’en parler auparavant, et de signaler l’évolution juridique que cet amendement représente.
Mais ce qui m’intéresse est d’essayer de comprendre ce que représente cette zone d’exclusion autour des établissements scolaires. J’ai décidé de me concentrer sur Paris. On trouve, pas facilement, mais en cherchant un peu, une liste des établissements scolaires maternels, primaires et secondaires sur internet, avec leur adresse postale. La liste n’est pas complète, je n’ai trouvé que 930 établissements. Une fois convertie en table, cette liste peut être “géocodée” à l’aide de googlemaps [il y a plusieurs solutions : soit utiliser cet exemple de HTTP geocoding qui nécessite PHP 5 et mysql, soit utiliser http://www.mapbuilder.net/]. Le géocodage consiste à transformer les adresses postales en coordonnées “latitude-longitude”. Ca a l’air simple, mais j’y ai passé plusieurs heures. Inutile de préciser que des solutions payantes et plus rapides existent, mais je n’y ai pas accès de chez moi.
Il est alors possible de générer une googlemap des établissements scolaires parisiens :

La densité faible d’écoles dans les seizième et septième arrondissements m’étonne : soit ma liste de départ est erronée, soit je n’ai que les établissements publics et pas les établissements privés. Mais je pense que cela ne remet pas en cause ce que je cherche à montrer.
Car ce qui m’intéresserait serait de pouvoir montrer que ce nouvel amendement aura pour conséquence l’impossibilité d’implantation de tout nouveau sex-shop à Paris. Ou alors de ne laisser libres que certains petits quartiers, comme pourrait le montrer cette carte fictive :

L’on se retrouverait alors avec un résultat pervers : les députés et sénateurs contribueraient, par leur action, à la concentration des futurs magasins dans certaines zones, de petits réduits d’immoralité.
Plus généralement, ce “zonage inverse” est bâti sur l’établissement de zones protégées autour des écoles, que l’on pourrait sans doute appeler des zones morales. Dans la tradition de sociologie urbaine de l’Ecole de Chicago, l’étude de telles zones revêt son importance, mais est moins centrale, finalement, que l’étude des zones “démoralisées” ou vues comme telles — zones pauvres, quartiers noirs, quartiers de prostitution, ghettos. Et ces zones démoralisées naissent a priori du rassemblement de personnes partageant les mêmes caractéristiques.
Avec ce que je cherche à montrer, le processus est un peu différent : c’est la moralisation forcée de certaines zones urbaines qui donnerait naissance aux quartiers “rouges”, et pas le partage de caractéristiques essentielles.
Reste, bien entendu, à souligner, en conclusion, que je n’ai pas encore montré ce que je souhaite : je ne sais pas vraiment ce que donnera la représentation spatiale de l’interdiction, à moins de 200m des écoles, des magasins vendant des “objets pornographiques”.
 
Sur les sex-shops, je rappelle l’existence, encore virtuelle de Sex-shops, une histoire française (sortie le 20 avril 2007)…

Mise à jour (lundi 10h30 et mardi) :
Deux cents mètres de rayon représentent une distance moins importante que ce que j’imaginais — du moins à l’échelle de Paris. Voici donc une première cartographie représentant la zone de 200 mètres autour des écoles :

Si mes calculs sont bons, et si mes sources sont bonnes (ce dont je ne suis pas certain), il restera aux sex-shops “plein” de place où s’installer, du moins à Paris… En effet, les parcs et jardins (Rivoli, Luxembourg, Monceau, Buttes Chaumont…) restent libre. Les gares et voies ferrées aussi (Nord du 18e arrondissement, Est du 17e arr., …). Les “grands établissements publics” (ministères dans le 7e, Tour Eiffel) ainsi que les zones de bureaux seront fortement accueillants !
Carte version 01 – Les Ecoles et leurs deux cents mètres [au format PDF].

Des commentaires ?

Le diocèse épiscopalien du Massachusetts se demande s’il ne serait pas préférable d’en finir avec la célébration des mariages civils-religieux. Aux Etats-Unis, les pasteurs, prêtres, rabbins, imams, etc… sont autorisés à célébrer, au nom de l’Etat, des mariages civils. Ils sont, au moment de signer la “licence” de mariage (le document nécessaire à l’établissement d’un mariage aux yeux des autorités civiles), dépositaires d’un pouvoir étatique. Et, en général, la formule utilisée dans le cadre de la cérémonie religieuse est “By the power vested in me by the State of … I now pronounce you husband and wife” (dans le cas des mariages ou les personnes sont de sexes différents, bien sûr).
Cette caractéristique étrange de la séparation des Eglises et de l’Etat n’a jamais été fortement contestée, principalement, à mon avis, parce qu’elle n’impose pas de nuisance particulière aux dénominations religieuses ni n’instaure de différences entre religions (vous êtes ordonné, OK, vous pouvez célébrer…). [Un exemple, anecdotique, Homer Simpson, le personnage du dessin animé, se fait ordonner dans un épisode de 2005, pour célébrer le mariage de deux hommes. Un autre exemple, dans le même billet, est extrait d’un entretien avec un homme du Vermont s’étant fait ordonné par correspondance, pour célébrer l’union civile d’un couple de ses amis]
Mais voici que le mariage gay, dans l’Etat du Massachusetts, vient remettre ce consensus en question :

A group of local Episcopal priests, saying that the gay marriage debate has intensified their longtime concern about acting as agents of the state by officiating at marriages, is proposing that the Episcopal Church adopt a new approach. Any couples qualified to get married under state law could be married by a justice of the peace, and then, if they want a religious imprimatur for their marriage, they could come to the Episcopal Church seeking a blessing from a priest.
source : The Boston Globe)

Le principal problème, tel que le relate le Boston Globe, est un problème d’égalité de traitement entre couples du même sexe et couples de sexes différents. L’Eglise épiscopalienne ne permet pas la célébration religieuse d’un mariage pour les couples du même sexe, elle n’autorise qu’une bénédiction générale. Alors que l’Etat a ouvert le mariage à ces couples, depuis plus de deux ans (et promeut donc une égalité de traitement). L’assemblée générale des épiscopaliens du Massachusetts va donc examiner une résolution (un projet de règlementation) :

The resolution would declare diocesan convention’s desire that, starting in January 2008, Episcopal marriages be presided over by an agent of the state, and not Episcopal clergy, whose role would be limited to blessing a married couple. That is the system currently in place for gay and lesbian couples at Episcopal churches. In some cases, the civil and religious ceremonies both take place in the church; the couple can bring a justice of the peace, or a minister of another denomination, who signs the state marriage license and pronounces the couple married, and then the Episcopal priest blesses the couple. In other cases, the civil and religious ceremonies take place separately.

L’établissement de compromis de ce type, au Vermont, m’avait énormément intéressé en son temps. Le Vermont avait créé un système d’unions civiles en 1999, et autorisé les personnes ordonnées à célébrer et certifier ces contrats au nom de l’Etat, qui devenaient des “Religious civil unions. J’avais essayé aussi de passer en revue, autour du mariage, l’histoire récente de l’utilisation du clergé comme agent of the state (dans un article publié dans Matériaux pour l’histoire de notre temps). Je regrette donc de ne pas être en ce moment au Massachusetts pour étudier cette accommodation du monde religieux à l’innovation juridique que constitue le mariage (civil) des couples du même sexe.
Les fans des compromis séculier-religieux pourront aussi s’amuser avec un début d’analyse statistique : quelle sorte de couple se marie religieusement ?.

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Il y a un an, le Conseil d’Etat, dans une ordonnance (contentieux n°281084, CE Ord. 8 juin 2005 Commune de Houilles) permettait à un maire d’interdire l’ouverture d’un sex-shop en raison de circonstances locales :

la mesure prise par le maire de Houilles, qui repose sur des motifs qui sont au nombre de ceux que les autorités chargées de la police municipale peuvent légalement retenir, apparaît fondée sur des éléments d’appréciation tirés de la tranquillité de la population et de la protection de la jeunesse

J’avais en son temps exposé l’affaire, mais il faut y revenir, car une nouvelle décision de justice a été rendue.
Rappelons juste quelques éléments de contexte.
Tout d’abord, l’article 99 de la loi n°87-588 du 30 juillet 1987 interdit l’installation de sex shops à moins de 100 mètres d’un établissement scolaire. Ensuite le Code pénal nouveau, article 227-24, interdit entre autre la diffusion aux mineurs de “message[s] à caractère violent ou pornographique”, quel que soit le support de ce message. Ainsi, avec des vitrines opaques et en s’éloignant des écoles et lycées, un sex-shop avait la possibilité de s’installer.
Quand, au début de l’année 2005, un entrepreneur prévient la mairie de Houilles de l’ouverture prochaine de son sex-shop, “Cassandre”, le maire décide par arrêté municipal d’en interdire l’ouverture (arrêté du 13 avril 2005, commune de Houilles). Le Tribunal administratif de Versailles, le 12 mai 2005, annule cet arrêté : le projet de sex-shop respecte les lois en vigueur (se situant à distance de tout établissement scolaire), et surtout, l’opposition locale sur lequel s’appuie le maire pour faire valoir ses pouvoirs de police se réduit en fait à une pétition signée par seize (16) personnes.
Le maire de Houilles fait appel et le Conseil d’Etat (juge des référés) rend rapidement une ordonnance, donnant raison au maire : un maire a le droit d’interdire l’ouverture d’un sex-shop. La rapidité d’action du Conseil d’Etat a été célébrée par les commentateurs (c’est le 8 juin 2005 que la décision est rendue), qui ont néanmoins trouvé étrange la prise en compte d’une nouvelle pétition, signée par mille six-cents (1600) personnes après l’annulation de l’arrêté municipal par le T.A. de Versailles.
Sylvain Hul, dans l’AJDA 2005(Jurisprudence, p. 1851, “Quand l’absence d’illégalité manifeste vient au secours de la moralité publique”) écrit ainsi :

Il est permis, en effet, de se demander si la production d’une pétition postérieure à l’intervention de la décision litigieuse serait de nature à emporter la conviction du juge de l’excès de pouvoir quant à l’existence de circonstances particulières justifiant, en dépit de sa conformité à la législation en vigueur, l’interdiction d’un établissement semblable à celui ici en cause.

Mylène Le Roux, dans une longue note des Cahiers Administratifs et Politistes du Ponant (une revue de l’université de Brest, automne-hiver 2005), écrit aussi :

utiliser en l’espèce cette solution [une pétition postérieure à la décision de première instance] équivaut à valider rétroactivement un acte qui n’était pas légal au moment de son adoption [l’arrêté municipal d’avril 2005], faute d’éléments justifiant des risques de troubles à l’ordre public.

Même si aucune référence explicite à la moralité publique ne figure dans cette décision du Conseil d’Etat (la moralité publique étant difficile à manier), il apparaît clairement qu’elle contribue à établir les frontières de la liberté du commerce.
Cette ordonnance du Conseil d’Etat a été rapidement publicisée, par exemple dans la réponse donnée à la question d’un sénateur qui demandait si un maire est habilité à interdire la création d’un sex-shop dans l’ensemble du centre piétonnier de sa ville (novembre 2005). Le Ministre de l’intérieur (Sarkozy) répond que :

le maire peut faire usage des pouvoirs de police générale dont il dispose à l’égard d’un établissement qui, sans tomber sous le coup ni de l’interdiction édictée par la loi du 30 juillet 1987 précitée, ni de l’incrimination prévue par l’article 227-24 du code pénal, présenterait, en raison des circonstances locales, des dangers particuliers pour la jeunesse ou pour la tranquillité de la population.

La décision du Conseil d’Etat était rendue dans le cadre d’un “référé-liberté“, et l’on attendait donc la décision des juges “du fond” : “L’on peut imaginer la perplexité avec laquelle les juges du fond accueilleront cette ordonnance lorsqu’ils auront à juger de la légalité de la décision du maire de Houille d’interdire l’ouverture du sex-shop”, écrivait ainsi Mylène Le Roux.
Cette perplexité, malheureusement, n’est pas décelable à mes yeux dans la décision récente du Tribunal administratif de Versailles (4e Chambre, 12 mai 2006, n°0504136, Sté Cassandre c. Commune de Houilles), qui valide l’arrêté municipal. La décision d’interdiction du maire est fondée “sur des motifs tirés d’une part de la tranquillité de la population, d’autre part de la présence à proximité du commerce litigieux d’établissements scolaires et d’équipements destinés à la jeunesse” :

Considérant, en second lieu, qu’il ressort des pièces du dossier qu’une école maternelle et une école primaire sont situées certes à plus de cent mètres mais tout de même non loin du commerce litigieux; que surtout la commune aménage à proximité de ce commerce un “pôle jeunesse” destiné à abriter des services d’animation, d’information et de loisirs à l’intention des jeunes; qu’eu égard à ces éléments (…) la mesure prise par le maire de Houilles ne fait pas apparaître d’atteinte manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue la liberté du commerce et de l’industrie”

C’est le “tout de même non loin du commerce litigieux” qui m’intrigue : si l’article de loi du 30 juillet 1987 avait établi une distance interdite de 100m autour des établissements scolaires, c’est bien pour — a contrario — rendre licites les installations de sex-shops à 101m et plus. L’extension du domaine interdit (par la distance et l’inclusion des “pôles jeunesse en projet”) montre combien se construit un urbanisme fondé sur la figure de l’enfant mis en danger par la sexualité adulte. Et cela même si cette sexualité est enfermée sous des vitrines opaques et à bonne distance des écoles.
Les commentateurs voient souvent dans certaines pratiques étatsuniennes une mise en application du puritanisme (en traçant rapidement cela aux origines du peuplement de la colonie, même si les Puritains proprement dit n’ont jamais constitué qu’une minorité du peuplement, éteinte en l’espace de quelques générations). L’interdiction de la vente des godemichés au Texas, ainsi, soulève bien des sourires (et un documentaire, Dildo Diaries, est diffusé à ce sujet sur PinkTV ce soir). Mais il faut souligner combien ces décisions d’Etats fédérés ou de comtés sont combattues en justice (notamment grâce à l’aide de l’ACLU) et reçoivent une large publicité. Il n’en va pas toujours de même de ce côté de l’Atlantique.

Mise à jour du 22 février 2007 L’article 99 de la loi du 30 juillet 1987 a été modifié en février 2007 : l’interdiction d’installation est de deux cents mètres, et la définition des sex-shops change. Pour plus d’informations, consulter cet article.

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Est-ce suite au billet précédent ? une députée de l’UMP précise à l’AFP :

Les députés veulent interdire seulement les sex-shops près des écoles
PARIS, 7 juil 2006 (AFP) – 17h30 heure de Paris – Valérie Pécresse (UMP), membre de la commission des Affaires sociales de l’Assemblée nationale, a expliqué vendredi à l’AFP que le souhait de la commission était d’interdire les sex-shops près des écoles et non pas les cafés ou les débits de tabac, dans le cadre du texte sur l’enfance.
Mercredi soir, la commission avait adopté un amendement de Bernard Perrut (UMP) au projet de loi de protection de l’enfance, destiné à interdire l’implantation de magasins proposant au public “des publications ou des produits dont la vente aux mineurs est prohibée”.
Mme Pécresse a affirmé que dans l’esprit de la commission il ne s’agissait pas d’interdire “les cafés ou les débits de tabac” à “moins de 200 mètres” des établissements scolaires ou des lieux de culte, mais seulement “les sex-shops”.
Elle a estimé que la rédaction de l’amendement pouvait “prêter à ambiguïté” et qu’en conséquence elle en présenterait un autre pour cibler “les sex-shops”.
Adopté le 21 juin au Sénat, le projet de loi vise à améliorer la prévention et le signalement des situations à risque.
Il devrait être examiné par les députés lors de la session ordinaire d’octobre à une date encore indéterminée.

Ouf ?

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Depuis 1978, des députés tentent d’interdire les sex-shops à côté des écoles, chose qui a été rendue possible par l’article 99 de la loi du 30 juillet 1987, qui porte à 100 mètres l’interdiction d’installation de nouveaux sex-shops à proximité des écoles.
Depuis, certains députés souhaitent porter à 200 mètres la zone d’interdiction… La réaction la plus virulente à ces projets est venue de Robert Badinter, qui, le 30 octobre 1997, au Sénat, déclare :

Mes chers collègues, véritablement je ne suis pas sûr qu’on ait mesuré la portée de ce qu’on est en train de faire ! Je n’ose penser aux malheureux collègues professeurs de droit qui auront à présenter à leurs étudiants ce texte concernant finalement la suppression pure et simple, par une voie détournée, des sex-shops !

Mais nos députés sont vigoureux et entêtés. Une dépêche de l’AFP tombée aujourd’hui [merci Mathieu T.] le précise :

Les députés veulent interdire certains magasins près des écoles
AFP 06.07.06 | 13h18
Les députés veulent interdire l’installation, à proximité d’établissements scolaires, de boutiques proposant “des publications ou des produits” dont la vente est interdite aux mineurs.
Un amendement en ce sens a été adopté par la commission des Affaires sociales de l’Assemblée nationale, a-t-on appris jeudi de source parlementaire.
Présenté par Bernard Perrut (UMP, Rhône), l’amendement a été voté lors de l’examen du projet de loi sur la “protection de l’enfance” adopté en commission mercredi soir.
Il prévoit l’interdiction, “à moins de deux cents mètres d’un établissement recevant habituellement des mineurs, d’un établissement dont l’activité est la vente ou la mise à disposition du public de publications ou de produits dont la vente aux mineurs est prohibée” comme certaines revues ou les boissons alcoolisées.
L’infraction sera punie de “deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende“, précise le texte.
Adopté le 21 juin au Sénat, le projet de loi vise à améliorer la prévention et le signalement des situations à risque.
Il devrait être examiné par les députés lors de la session ordinaire d’octobre à une date encore indéterminée, a-t-on précisé de même source.
“Il n’est pas admissible que des enfants, à la sortie des écoles ou des lieux de sport soient témoins de comportements tendancieux liés aux sex-shops“, a expliqué M. Perrut, dans l’exposé des motifs de son amendement. Il y précise que l’interdiction vise non seulement les établissements scolaires mais aussi “les salles de sport, les lieux culturels, les lieux de culte, les maisons des associations…“

Je n’ai pas encore le texte de l’amendement, ni celui de l’exposé des motifs, mais il me semble bien intéressant que les “produits” soient visés avec les “publications” : se dirige-t-on vers une limitation de l’offre de godemichés et autres “sex toys” ? Ils ne sont pas explicitement interdits aux mineurs à ma connaissance, et La Redoute en vend). L’ensemble des lieux ainsi “protégés” (lieux culturels, lieux de culte…) rendrait impossible, concrètement, l’installation de tout magasin pornographique ou semi-pornographique en ville (mais pas à la sortie des autoroutes ou dans les zones industrielles).
Il est cependant possible, à mon avis, de proposer deux commentaires à ce projet.
1- Ordre moral ?
L’abandon de la notion de “bonnes moeurs” par le droit (fort visible dans la disparition des “outrages aux bonnes moeurs” dans le nouveau Code pénal) a rendu difficile la construction d’arguments visant à sauvegarder la moralité publique. C’est donc un groupe particulier qui en vient à être conçu comme en demande de protection, car plus fragiles : les enfants. L’amendement Perrut s’accroche donc à un projet de loi sur la protection de l’enfance. Parallèlement à ce mouvement sont précisés des dangers auxquels pourraient être confrontés les enfants : c’est la sexualité menaçante des adultes, ici, en l’occurrence, celle des clients de ces magasins.
2- Urbanisme.
Simultanément, l’angle d’attaque est urbanistique. Il ne s’agit pas d’interdire totalement — du moins directement — les magasins, mais de restreindre leur implantation dans la ville. Un deuxième objectif peut ainsi être atteint : promouvoir la “tranquillité” de certains quartiers contre les “nuisances” de ces magasins. Des quartiers qui n’apprécient pas toujours l’ouverture des sex shops, comme récemment à Houilles.
mise à jour (16h15) :
Cet amendement s’inscrit à la suite d’une proposition de loi déposée par Bernard Perrut, la Proposition de loi n°3209, Règlementation de l’installation des sex-shops (dont le texte n’est pas encore disponible).
Le texte de l’amendement [PDF] est instructif. L’article 99 de la loi du 30 juillet 1987 visait les établissements dont l’activité principale était la vente ou mise à disposition de publications interdites aux mineurs, manière d’éviter de règlementer les kiosques à journaux versés dans La Vie Parisienne et autres Union ou Hot Vidéo, ou les vidéo-clubs alors en pleine croissance. L’amendement Perrut vise les établissement dont l’activité (tout court) est la vente…
La loi de 1987 se basait sur les “établissements scolaires” pour édicter une zone interdite, l’amendement Perrut sur les “établissements recevant habituellement des mineurs” : “Il convient d’élargir la définition des établissements accueillant des jeunes afin qu’elle [concerne] l’ensemble des lieux fréquentés habituellement par les jeunes”.
Enfin, l’amendement Perrut élargit le champ des associations pouvant se porter partie civile : il fallait depuis 1987 que ce soient des associations de parents d’élèves, ce pourrait désormais être des associations de jeunesse et de “défense de l’enfance en danger”.

Les débauchés ne protestant que peu sur la place publique contre les taxes spoliatrices (je m’inspire de Philippe Saunier, Mœurs et fiscalité, Revue Droits 19/1994) ou les restrictions à l’installation des sex-shops (je n’ai en tout cas rien trouvé autour de la loi de 1987), il est possible (mais pas certain) que cet amendement suive son chemin et devienne la loi…

Ailleurs sur internet : Piex, méchant blog, slovar, et surtout le blog sexe de Fluctuat

Mise à jour (7/02/2007) : La proposition de loi 3209 de Bernard Perrut vient d’être publiée.

Mise à jour du 22 février 2007 L’article 99 de la loi du 30 juillet 1987 a été modifié en février 2007 : l’interdiction d’installation est de deux cent mètres, et la définition des sex-shops change. Pour plus d’informations, consulter cet article.

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Alors que le fabricant de préservatifs Durex s’apprête à mettre en vente, le mois prochain, une série de godemichés et de vibromasseurs qui seront proposés dans les supermarchés et les grandes surfaces, il semble nécessaire de devoir revenir sur une chose.
Jusqu’au début des années 1970, leur importation sur le sol français était interdite. Le sexologue Michel Meignant, dans Liberté, égalité, sexualité (Paris, Editions Robert Laffont, 1973) raconte comment les douaniers fouillaient les sacs des personnes de retour de Copenhague à la recherche d’objets interdits. Dans le magazine Union fondé par le même Meignant, on peut y lire en 1972 :

Mon épouse a entendu parler de l’existence de pénis artificiels. Saisie par une fantaisie passagère, elle voudrait disposer de cette prothèse. Je me permets de vous demander où il est possible de se procurer cet objet.
W. S. Marseille
Lors de mes voyages en Hollande, en suède et au Danemark, j’ai vu en vente libre dans les sex-shops toutes sortes de pénis artificiels (que l’on appelle aussi des godmichés (sic)). Mais je dois vous répondre que, en France, la vente en est strictement interdite. Il est même interdit d’en rapporter de l’étranger. Voilà bien une preuve des brimades dont nous sommes l’objet, nous Français et Françaises, sur le plan sexuel.
source : Union, n°6, décembre 1972, p.68

Ces objets étaient perçus comme étant en eux-même outrageants pour les bonnes moeurs, et tombaient donc sous le coup de l’article 283 de l’ancien Code pénal. Mais en cette période de pompidolisme finissant, une partie de la justice commence à limiter l’étendu de l’outrage aux bonnes moeurs. Ainsi, en novembre 1973, la cour d’appel de Paris relaxe onze personnes physiques et morales accusées d’avoir vendu, importé, proposé à la vente… un “préservatif vibrateur” de la marque “Top Life”. La cour décrit ainsi cet appareil : “le « TOP LIFE » réalisé en deux versions dont l’une munie d’un système vibrateur est un objet de consistance caoutchouteuse constitué par une protubérance en forme de fraise reliée à une bague. [U]ne notice imprimée en langues allemande et anglaise placée dans l’emballage présente l’appareil comme s’adaptant à l’organe masculin en vue d’augmenter le plaisir de la femme et d’améliorer la virilité del’homme au cours de l’acte sexuel.”
Le juge poursuit : “[O]n ne saurait tenir le simple usage en vue duquel cet objet était offert comme de nature à provoquer une émotion pernicieuse, sanx (sic) méconnaître l’évolution des idées et l’état de l’opinion touchant la liberté d’information dans le domaine des comportements relatifs à l’instinct sexuel et à sa satisfaction.”
A partir de ce jugement, il devient plus difficile à la police de saisir, comme elle l’avait fait, ces gadgets, qui peuvent ainsi peupler les sex-shops naissants.
Mais le regard pornographique, celui porté par toute une série de magazines où sont publiées des lettres — officiellement des lettres de lecteurs, mais en réalité des textes copiés entre revues et magazines — n’est pas tendre avec ces vibromasseurs :

Ayant un peu erré dans le quartier Pigalle, avec ma femme, nous nous sommes amusés à dénombrer les gadgets des vitrines des sex-shops. Parmi ces objets un vibromasseur a attiré son attention. Il me semble qu’elle en désire un et je me demande si cette manifestation chez elle doit être considérée comme une insatisfaction. […]
Joseph H. Paris (9e)
[Cet appareil] augmente la capacité de réponse sexuelle de la femme et chasse parfois la frigidité. Ce vibromasseur a un inconvénient : il rend l’orgasme trop facile et trop complet par rapport à la méthode normale et conjugale ; et la femme qui l’utilise pourrait en arriver à ne plus souhaiter de rapport avec son mari.
source : Eros, n°2, 1973, p.18

Ce type de réponse est très fréquent : ces objets vibreurs sont finalement trop dangereux — trop efficaces ? — pour les couples pour pouvoir être conseillés sans mise en garde.

La présentation de ces mêmes objets, maintenant présentés comme des jouets, est aujourd’hui fort différente. Ils sont présentés comme favorisant la vie sexuelle de couple. Ils ne sont pas trop efficaces, juste efficaces.

Mais ce changement de présentation s’est aussi accompagné d’une permanence : un “camouflage” de son usage. “Certain commodities are sold in the legal marketplace for which the expected use is either illegal or socially unacceptable. Marketing of these goods, therefore, requires camouflaging of the design purpose in a verbal and visual rhetoric that conveys the knowledgeable consumer the item’s selling points without actually endorsing its socially prohibited uses. (Rachel Maines, “Socially Camouflaged Technologies : the Case of the Electromechanical Vibrator”, IEEE Technology and Society Magazine, 8, 2 (juin 1989), p.3-11, 23.
[Certaines choses vendues légalement le sont dans un but illégal ou socialement inacceptable. Le marketing de ces biens de consommation requiert donc un camouflage de sa destination, au moyen d’une rhétorique visuelle et verbale capable de donner toutes les informations nécessaires à une consommatrice fort au courant sans soutenir officiellement ses usages socialement prohibés.]
Ainsi, lors de la mise en vente par Durex de ses vibromasseurs (en pharmacie-droguerie au Royaume Uni en 2005), ce sont des produits nommés “Charm” et “Little Gem”, “discreetly packaged”, qui sont proposés, l’accent étant mis sur leur apparence extérieure (leur “design”, voir Design Week, 08/09/2005, p.18-19). En France, ils seront proposés comme des appareils de massage.

On retrouve alors finalement une partie des “Considérants” du jugement de la cour d’appel de Paris de novembre 1973 :

Considérant que sa forme n’est ni obcène (sic) ni même seulement suggestive, son aspect ne permettant pas de déceler l’usage auquel il est destiné,
Considérant que les explications qui sont fournies par la notice bilingue sur son mode d’utilisation et sur sa fonction ne contiennent aucune description de l’accouplement pratiqué dans ces conditions ni aucune recommandation (sic) spéciale relative à l’accomplissement de l’acte sexuel lui-même.

Ce camouflage visuel et verbal (l'”aspect ne permettant pas de déceler…” et “les explications ne contenant aucune description”…), qui était, en 1973, au coeur de la possibilité de légalisation des godemichets / vibromasseurs, est donc, en 2006, au coeur de la possibilité de leur commercialisation au “grand public”.

Mes articles sur les fiançailles [voir un rite mou ?, un rite en construction ? ou une entreprise de morale ?] et un conseil de Martine Segalen ont amené une journaliste du magazine Elle a me poser quelques questions. J’espère ne pas avoir dit trop de bêtises… je suis en général surpris par les citations choisies pour illustrer mes propos, on verra bien ce que ça donne.
Une question qui n’a pas été abordée est celle des inquiétudes des juristes, après la Première Guerre mondiale, au sujet de la rupture des fiançailles — mais pourquoi donc ces débats n’intéressent pas Elle ?. Un article souvent cité, “Le Problème juridique de la rupture des fiançailles” (de Louis Josserand, dans le Recueil Hebdomadaire de Jurisprudence Dalloz, 1927(10), Chronique, pp.21-24) en fait une “manière de divorce par anticipation”.

[A]lors qu’autrefois on se mariait sur place, dans son milieu et dans son monde, depuis quelques années les unions se sont multipliées entre gens appartenant à des classes, à des groupes sociaux, à des pays différents. Les projets éclos soudainement, dans de semblables conditions, ne résistent par toujours à un examen plus sévère […]

D’où, selon lui, la mode des ruptures.
Un autre juriste (Jean Lefebvre, voir références en bas) présentait plus en détail le contexte d’un renouveau des promesses de mariage :

Pendant longtemps, nos parent n’auraient pas toléré ce que l’on appelle aujourd’hui l’émancipation de la jeune fille. Celle-ci à la fin du siècle dernier [i.e. le XIXe siècle] était encore élevée au couvent et les « entrevues » avec les candidats au mariage, lorsqu’elles se produisaient, se déroulaient selon des rites immuables de convenances mondaines, précédées d’enquêtes méticuleuses et de pourparler entre les familles.
Il s’en suivait que les promesses de mariage étaient certainement plus rares qu’aujourd’hui. Une jeune fille qui eût été l’objet d’une proposition directe eut renvoyé l’imprudent au verdict de ses parents. Ces promesses n’avaient pas non plus la même importance que de nos jours.
[…]
Par ailleurs les moeurs du temps permettent aux jeunes gens, aux jeunes filles des rencontres fréquentes, faciles, libres ; sur le « court » de tennis ou à la plage, au bureau ou à l’atelier, à l’université et déjà au Lycée, dans les oeuvres sociales, les contacts directs se multiplient, bousculant l’antique étiquette, voire la « vieille galanterie française » pour y substituer un esprit de camaraderie et de libre examen de problèmes que jadis la jeune fille n’avait même pas le droit d’aborder.

Donc : des promesses plus nombreuses, faites par les futurs mariés eux-mêmes et surtout, directement par la fiancée…
Tout cela pose un gros problème au juriste consciencieux. Car Josserand remarque — tout comme ses confrères — que si les promesses de mariages sont “nulles et non avenues” (depuis 1838 et un arrêt de la cour de cassation), les dommages versés en cas de rupture sont de plus en plus fréquents (en 1927, toujours) :

Ainsi, d’une part, la Cour de cassation proclame la nullité absolue, la complète inefficacité de la promesse de mariage, et d’autre part, elle subordonne l’allocation de commages-intérêts au profit de la victime à la preuve péremptoire de la réalité de ladite promesse : il nous paraît difficile d’accumuler en quelques idées plus de contradictions.

Soucieux d’unité logique, Josserand en vient à proposer une nouvelle vision des fiançailles :

[L]a promesse de mariage n’est pas une opération qui doive être considérée isolément et qui se suffise à elle-même ; elle n’est pas un but, mais un moyen, un avant-contrat ; son rôle est d’ouvrir une période d’épreuve au cours de laquelle rien de définitif, rien de juridiquement irréparable ne saurait être accompli […]
Ainsi compris, les promesses de mariage affectent un type juridique analogue à celui du contrat de louage de services à durée indéterminée, tel qu’il est fixé dans le code civil dans l’art. 1780 modifié par la loi du 27 décembre 1890 […]
[E]n consolidant, en consacrant juridiquement le situation antérieure au mariage, c’est le mariage lui-même qu’elles [les fiançailles] viennent consolider, et par le jeu des principes généraux du droit ; sans prêter au reproche d’incohérence et de contradiction.

(Celles et ceux qui veulent aller plus loin
– et s’offrir une discussion juridique bien datée sur les méfaits de l’émancipation féminine consulteront :LEFEBVRE, Jean, Le Problème de la Rupture des fiançailles ou promesses de mariage en jurisprudence, étude de droit comparé Thèse pour le doctorat, Université de Dijon, faculté de droit, Paris : Jouve et Cie, 1935, 240p.
– et s’offrir un article du Yale Law Journal sur les Rules of engagement (le titre est un jeu de mot sur les fiançailles et les conditions de possibilité d’une attaque militaire) liront avec grand intérêt l’article de Rebecca Tushnet Rules of Engagements)
).

PS : 1 -la lecture d’une série de thèses de droit sur les fiançailles et leur rupture m’a fait prendre conscience de l’ampleur du plagiat parmi les juristes, au moins entre 1850 et 1935 : on trouve des dizaines de pages copiées, sans indication de leur provenance… Il devient alors beaucoup plus facile de produire une thèse rapidement.
2- Il va peut-être falloir revoir les catégories que j’utilise… J’ai placé ce billet dans la rubrique “sexualité” parce que je n’ai pas de rubrique “droit”…
3- J’ai écrit plusieurs articles sur les fiançailles…